Консультации экспертов ГАРАНТа.
Отношения, связанные с обработкой ПДн (далее - ПДн), регулируются Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон N 152-ФЗ). В соответствии со ст. 3 Закона N 152-ФЗ под ПДн понимается любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту ПДн). Обработкой ПДн признается любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с ПДн, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение ПДн.
В рассматриваемой ситуации оба банка являются операторами ПДн, поскольку самостоятельно осуществляют обработку ПДн должника - физического лица, а также определяют цели обработки ПДн, состав ПДн, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с ПДн (п. 2 ст. 3 Закона N 152-ФЗ). Статус оператора ПДн не зависит от какой-либо регистрации, наличия или отсутствия специальных разрешений и т.п., а возникает вследствие самого факта осуществления лицом деятельности по обработке ПДн.
По общему правилу обработка ПДн может осуществляться оператором только с согласия субъектов ПДн (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона N 152-ФЗ). Исключения из этого правила предусмотрены п.п. 2-11 ч. 1 указанной статьи. В частности, согласно п. 5 ч. 1 ст. 6 Закона N 152-ФЗ обработка ПДн может осуществляться и без согласия субъекта ПДн, если она необходима для исполнения договора, стороной которого либо выгодоприобретателем или поручителем по которому является субъект ПДн.
Однако передача Банком-1 права (требования) к должнику - физическому лицу по договору цессии Банку-2 не связана с исполнением договора, стороной которого является это физическое лицо. Поэтому на передачу ПДн должника в процессе заключения и исполнения договора цессии Банк-1 обязан получить его согласие. В противном случае Банк-1 нарушает установленный законом порядок распространения ПДн и должен быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 13.11 КоАП РФ.
Заключение Банком-2 договора цессии и, как следствие, приобретение им всех прав Банка-1 по кредитному договору (ст. 384 ГК РФ), не влечет возложение на него административной ответственности за нарушения законодательства о ПДн, допущенные Банком-1, поскольку согласно общеправовым принципам субъектом ответственности является то деликтоспособное лицо, в виновных действиях (бездействии) которого присутствует состав правонарушения.
Отметим, что статья 13.11 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (ПДн).
В рассматриваемой ситуации, заключив с Банком-1 договор цессии и получив от него документы, удостоверяющие право требования, и сведения, имеющие значение для осуществления требования (п. 2 ст. 385 ГК РФ), Банк-2 фактически осуществил сбор ПДн должника - физического лица. Для такого случая (получения ПДн не от субъекта ПДн) Закон N 152-ФЗ устанавливает специальный порядок сбора ПДн. Так, согласно ч. 3 ст. 18 Закона N 152-ФЗ, если ПДн получены не от субъекта ПДн, оператор до начала обработки таких ПДн обязан предоставить субъекту ПДн следующую информацию:
1) наименование либо фамилия, имя, отчество и адрес оператора или его представителя;
2) цель обработки ПДн и ее правовое основание;
3) предполагаемые пользователи ПДн;
4) установленные Законом N 152-ФЗ права субъекта ПДн;
5) источник получения ПДн.
Оператор освобождается от обязанности предоставить субъекту ПДн указанные сведения в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 18 Закона N 152-ФЗ. В частности, если ПДн получены им в связи с исполнением договора, стороной которого либо выгодоприобретателем или поручителем по которому является субъект ПДн (п. 2 ч. 4 ст. 18 Закона N 152-ФЗ). Однако, как мы отметили выше, передача Банком-1 права (требования) к должнику - физическому лицу по договору цессии Банку-2 не связана с исполнением договора, стороной которого является это физическое лицо.
Поэтому в рассматриваемой ситуации Банк-2 до начала обработки ПДн должника по кредитному договору обязан предоставить ему следующую информацию:
1) свое наименование;
2) цель обработки ПДн и ее правовое основание;
3) предполагаемые пользователи ПДн;
4) установленные Законом N 152-ФЗ права субъекта ПДн;
5) источник получения ПДн.
В противном случае, на наш взгляд, Банк-2 нарушит установленный законом порядок сбора ПДн и должен быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 13.11 КоАП РФ.
Данный вывод находит подтверждение в судебной практике: смотрите, например, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13.01.2012 N Ф09-9061/11 по делу N А71-2849/2011,
Обращаем Ваше внимание на то, что дальнейшая обработка Банком-2 ПДн должника может проводиться без получения его согласия, если она необходима для исполнения кредитного договора (п. 5 ч. 1 ст. 6 Закона N 152-ФЗ). При иных целях обработки ПДн Банк-2 обязан получить согласие должника.
Адвокат Рижская Мария, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Можно ли в налоговом учете признать расходы на приобретение акций компании "В" при условии, что они получены в обмен на уступку права требования долга?
Согласно ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" акция - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.
В соответствии с п. 1 ст. 21 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ) ликвидация общества влечет за собой его прекращение без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.
Оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется между акционерами (п. 1 ст. 23 Закона N 208-ФЗ).
Минфин России в письмах от 30.10.2007 N 03-03-06/2/196, от 15.03.2006 N 03-03-04/1/235, от 30.12.2005 N 03-03-04/1/472, от 13.11.2008 N 07-05-06/227 указывает, что расходы в виде превышения стоимости приобретенной доли в акционерном обществе над полученными в связи с его ликвидацией денежными средствами не могут быть учтены в расходах для целей налогообложения прибыли организаций.
Такой вывод специалистами финансового ведомства сделан на основе порядка определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций по операциям с ценными бумагами, изложенного в ст. 280 НК РФ.
В соответствии с указанным порядком налогоплательщик вправе учесть в целях налогообложения прибыли затраты на приобретение ценных бумаг в момент их реализации или иного выбытия (в том числе погашения). При этом отнесение на расходы стоимости акций в случае ликвидации акционерного общества - эмитента указанных акций или прекращения деятельности организации-эмитента не предусмотрено.
При этом стоимость таких акций также не может рассматриваться для целей налогообложения прибыли как безнадежный долг и включаться в состав внереализационных расходов на основании пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ.
Однако в рассматриваемом случае реализации акций не происходит. При этом ст. 280 НК РФ понятия "выбытие" не раскрывает. Поэтому согласно ст. 11 НК РФ необходимо использовать понятия и термины других отраслей законодательства РФ. Так, в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона N 208-ФЗ акционеры не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости принадлежащих им акций, а согласно п. 10 ст. 280 НК РФ налогоплательщики, получившие убыток (убытки) от операций с ценными бумагами в предыдущем налоговом периоде или в предыдущие налоговые периоды, вправе уменьшить налоговую базу, полученную по операциям с ценными бумагами в отчетном (налоговом) периоде (перенести указанные убытки на будущее) в порядке и на условиях, которые установлены ст. 283 НК РФ.
Так, в соответствии с п. 25 ПБУ 19/02 "Учет финансовых вложений" выбытие финансовых вложений имеет место в случаях погашения, продажи, безвозмездной передачи, передачи в виде вклада в уставный (складочный) капитал других организаций, передачи в счет вклада по договору простого товарищества и пр. При этом все перечисленные случаи являются результатом волеизъявления владельца ценных бумаг.
Таким образом, положения ст. 280 НК РФ, устанавливающей особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами, к рассматриваемой ситуации не применимы (постановление Президиума ВАС РФ от 09.06.2009 N 2115/09).
В этой связи на основании п. 2 ст. 277 НК РФ при ликвидации организации и распределении имущества ликвидируемой организации доходы налогоплательщиков - акционеров ликвидируемой организации определяются исходя из рыночной цены получаемого ими имущества (имущественных прав) на момент получения данного имущества за вычетом фактически оплаченной (вне зависимости от формы оплаты) соответствующими акционерами этой организации стоимости акций.
В то же время НК РФ не содержит ответа на вопрос о правомерности учета расходов в виде отрицательной разницы между рыночной ценой получаемого имущества (имущественных прав) и фактически оплаченной стоимости акций в расходах для целей налогообложения прибыли организаций.
Однако как отметил Президиум ВАС РФ в постановлении от 09.06.2009 N 2115/09, "...расходы акционера при ликвидации организации-эмитента нельзя ставить в зависимость от того обстоятельства, будет ли получено имущество при такой ликвидации и будет ли доход при оценке имущества превышать размер расходов по приобретению акций. То есть общество вправе учесть понесенные расходы по приобретению акций, поскольку они соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК РФ и не отнесены к числу расходов, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль (ст. 270 НК РФ).
Таким образом, установленный ст. 277 НК РФ порядок определения налоговой базы для исчисления налога на прибыль предусматривает возможность учета расходов, понесенных налогоплательщиком ранее при приобретении им акций независимо от размера полученного дохода, в виде имущества ликвидированной организации, что соответствует и положениям ст. 247 НК РФ" (по данному вопросу с аналогичным выводом смотрите также постановление ФАС Московского округа от 05.04.2011 N Ф05-780/11 по делу N А40-49390/2010).
При этом расходы на приобретение акций ликвидируемой организации должны быть подтверждены (постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.11.2011 N Ф07-8382/11 по делу N А05-981/2011).
В то же время доход, полученный свыше размера вклада участника хозяйственного общества, в виде имущества, полученного участником при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного общества, не освобождается от налогообложения (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.01.2012 N Ф04-7310/11 по делу N А03-13090/2010).
Напоминаем, что по ценным бумагам, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг, фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами, определенными исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, если иное не установлено настоящим пунктом (п. 6 ст. 280 НК РФ).
Расходы, связанные с приобретением акций
На основании п. 2 ст. 280 НК РФ расходы определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги.
В этой связи величина расходов может быть определена, например, исходя из стоимости акций, указанной в договоре купли-продажи, договоре мены (письма Минфина России от 30.03.2010 N 03-03-06/2/61, от 26.12.2005 N 03-05-01-04/401).
Однако по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой (ст. 567 ГК РФ).
При этом в рассматриваемой ситуации акции приобретены в обмен на право требования по договору займа (п. 1 ст. 382 ГК РФ).
Договор, по которому произведена передача товара в обмен на имущественные права, не может рассматриваться как договор мены (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС от 24.09.2002 N 69). Следовательно, фактически имеет место смешанный договор.
Заключение подобных договоров не противоречит ГК РФ, однако квалифицировать такой договор в рамках гражданского законодательства нам не представляется возможным.
В этой связи не представляется возможным оценить и правомерность установления той или иной величины расходов, связанных с приобретением акций.
Поскольку никаких официальных разъяснений и арбитражной практики по этому вопросу нам обнаружить не удалось, рекомендуем обратиться в Минфин России за разъяснением. Согласно пп. 2 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право получать от Минфина России письменные разъяснения по вопросам применения законодательства РФ о налогах и сборах, наличие которых учитывается в случае возникновения спора в качестве обстоятельства, исключающего вину налогоплательщика (пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ).
Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Гусихин Дмитрий, Горностаев Вячеслав
Какие действия следует предпринять в данной ситуации должнику? Какие возможны последствия признания недействительными сделок по уступке права требования для должника?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Решение о недействительности подозрительной сделки организации-банкрота может принять только суд. До признания сделки по уступке требования, по которой это право перешло к лицу, выступающему кредитором в настоящее время, недействительной должник обязан погашать долг этому лицу. Такое исполнение признается надлежащим даже в случае признания сделки по уступке права недействительной.
Обоснование вывода:
В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 28 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" сделка, совершенная кредитной организацией до даты назначения ее временной администрации, может быть признана недействительной по заявлению конкурсного управляющего в порядке и по основаниям, которые предусмотрены Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и другими федеральными законами с учетом особенностей, установленных данным Законом. Правила указанной статьи могут применяться к оспариванию действий, направленных на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством РФ, процессуальным законодательством РФ и другими отраслями законодательства РФ. Периоды, в течение которых совершены сделки, которые могут быть признаны недействительными, или возникли обязательства должника, указанные в ст. 61.2, 61.3 и п. 4 ст. 61.6 Закона о банкротстве, исчисляются начиная с даты назначения Банком России временной администрации.
Однако предусмотренные ст. 61.3 Закона о банкротстве обстоятельства не свидетельствуют о ничтожности сделок, а лишь являются основаниями, по которым сделки могут оспариваться и признаваться недействительными в судебном порядке (смотрите также п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63). При этом решение о признании сделки недействительной может принять только суд, принимая во внимание все обстоятельства конкретной ситуации, оценив все представленные доказательства, ни одно из которых не имеет для него заранее установленной силы, по своему внутреннему убеждению (ст. 71 АПК РФ). Причем, заметим, что, например, установление длительного срока оплаты по договору цессии само по себе не свидетельствует о его недействительности постановление Пятнадцатого ААС от 28.05.2013 N 15АП-5991/13, постановления Семнадцатого ААС от 19.11.2012 N 17АП-12188/10 и от 02.08.2012 N 17АП-9805/11).
Соответственно, до тех пор, пока указанная в вопросе сделка не оспорена в порядке, установленном главой III.1 Закона о банкротстве, она считается действительной (п. 1 ст. 166 ГК РФ), а значит, порождает предусмотренные ею правовые последствия.
При этом согласно п. 2 ст. 382 ГК РФ для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Отсюда следует, в частности, что должник стороной договора уступки требования (цессии) не является и по общему правилу не может оспаривать эту сделку (постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.09.2006 по делу N А13-15068/2005-13, Седьмого ААС от 03.08.2009 N 07АП-5269/09). Одновременно из п. 3 ст. 382 ГК РФ следует, что должник должен быть уведомлен о таком переходе. Соответственно, в судебной практике достаточным доказательством перехода права является уведомление должника о состоявшейся уступке права (требования), если оно направленно именно первоначальным кредитором, либо предоставление должнику акта, которым оформляется исполнение обязательства по передаче права (требования), содержащегося в соглашении об уступке права (требования), либо подписание должником текста договора уступки с подтверждением ознакомления. На это указано в последнем абзаце п. 11, п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120, причем в последнем пункте также указывается, что "в случае признания судом соглашения об уступке права (требования) недействительным (либо при оценке судом данной сделки как ничтожной и применении последствий ее недействительности) по требованию одной из сторон данной сделки исполнение, учиненное должником цессионарию до момента признания соглашения недействительным, является надлежащим исполнением".
Соответственно, должник обязан осуществлять исполнение обязательства лицу, которое приобрело требования по этому обязательству, если он надлежащим образом уведомлен о состоявшейся уступке (смотрите также, например, постановления ФАС Московского округа от 26.09.2013 N Ф05-2109/12, от 25.04.2013 N Ф05-3386/13 и от 07.08.2013 N Ф05-13251/12 (определением ВАС РФ от 18.09.2013 N ВАС-12667/13 в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано), постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 11.10.2013 N Ф08-6332/13 и от 25.07.2013 N Ф08-3331/13). Риск возможных последствий исполнения обязательства ненадлежащему лицу должник несет только в отсутствие указанного уведомления (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 14548/11).
Более того, до признания сделки недействительной цессионарий вправе требовать от должника исполнения обязанностей по требованию, уступленному ему цедентом, в том числе и в судебном порядке. Суды при рассмотрении таких требований указывают, что само по себе то, что сделка имеет признаки оспоримой (но не признана недействительной в установленном порядке), не является основанием для непризнания цессионария надлежащим кредитором (смотрите, например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.09.2011 N Ф02-4225/11, постановление ФАС Московского округа от 21.09.2011 N Ф05-8867/11, постановления ФАС Центрального округа от 14.09.2012 N Ф10-3105/12 и от 12.02.2013 N Ф10-4995/12).
Таким образом, требование конкурсного управляющего о приостановке должником выплат в пользу текущего кредитора не соответствует закону. В случае признания сделки, на основании которой требование перешло к текущему кредитору, конкурсному управляющему от имени банка необходимо будет отдельно решать вопрос о взыскании полученных указанным кредитором сумм (например, как неосновательного обогащения, ст. 1102 ГК РФ).
Также отметим, что в силу ст. 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты. Залог также является способом исполнения обязательства (п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 334 ГК РФ). Более того, в отношении ипотеки п. 3 ст. 47 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" дано специальное указание: если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по обязательству (основному обязательству), переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке. Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с п. 1 ст. 389 ГК РФ должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство). Поскольку в отношении кредита каких-либо специальных требований не установлено, это означает - в простой письменной форме (п. 1 ст. 160, п.п. 2, 3 ст. 434, ст. 820 ГК РФ, смотрите также п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120, п. 14 постановления Пленума ВАС от 17.02.2011 N 10).
Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Котыло Игорь, Серков Аркадий
Источник: ФАКТОРинг ПРО по материалам ГАРАНТа