Факторинг: призрак лицензирования

Гражданское законодательство предписывало, что в качестве финансового агента могут выступать либо банки (иные кредитные организации), либо другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности подобного рода. Закон о лицензировании, являясь нормативно-правовым актом специального характера, не содержит в числе видов деятельности, подлежащих лицензированию, ни финансирование под уступку денежного требования, ни собственно факторинг. Подобное противоречие создавало разнонаправленную арбитражную практику, а спорная деятельность осуществлялась преимущественно банками.

С принятием Федерального закона "О внесении изменения в статью 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", требование обязательного лицензирования рассматриваемой деятельности было отменено и в настоящее время любая коммерческая организация вправе ею заниматься.

Казалось бы, проблема лицензирования факторинга должна занять свое достойное место в архивах юриспруденции. Но, к сожалению, это не так.

Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации рекомендована в целях обсуждения Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках (протокол № 69 от 30 марта 2009 г.), далее - «Концепция».

Это – довольно объемный документ, предусматривающий коренной пересмотр положений гражданского законодательства, касающихся ценных бумаг, кредита и займа, банковского вклада и счета, расчетных и иных правоотношений. Определенные коррекции намечаются и в отношении финансирования под уступку денежного требования.

В частности, предлагается: определить сферу применения положений о договоре финансирования; включить квалифицирующие признаки, необходимые для разграничения факторинга от смежных договоров; уточнить положения, касающиеся уступки будущих прав; обеспечить защиту прав финансового агента не только в отношении клиента, но и в отношении третьих лиц, которым может быть произведено должником исполнение.

Очевидно, что вышеуказанные изменения следует только приветствовать, так как до настоящего времени «факторинг» представлял собой некую «юридическую фикцию». Он повсеместно применялся, но правового закрепления не имел. Сформулированный в главе 43 ГК РФ договор финансирования под уступку в значительной степени отличается от факторинга, правовой режим которого регламентирован Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге, заключенной в Оттаве 28 мая 1988 г.

Вместе с тем, Концепция содержит некоторые предложения, назначение которых непонятно и принятие которых, наоборот, внесет путаницу в уже урегулированные правоотношения.

К таковым относится предложение о внесении изменений в ГК РФ и Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» с тем, чтобы устранить неопределенность в вопросе о необходимости лицензирования определенных операций, осуществляемых в процессе финансирования под уступку.

С изменением формулировки ст. 825 ГК РФ проблема лицензирования уже устранена. В настоящее время трактовка данной нормы не противоречит ни ГК РФ, ни ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Необходимо отметить, что напрямую ст. 5 не называет «факторинг» в числе банковских операций. В пункте 2 части 2 данной нормы в числе «других сделок», которые вправе осуществлять кредитная организация, предусмотрено «приобретение прав требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме».

Тот факт, что указанный вид деятельности предусмотрен в части второй (сделки), а не в части первой (операции) рассматриваемой статьи имеет решающее значение. В прежней редакции ст. 5 данного закона, действительно, не проводилось существенного разграничения понятий «операция» и «сделка». При буквальном толковании совершение и тех, и других требовало обязательного наличия лицензии.

Действующая редакция ст. 5 различает эти понятия. Банковская лицензия выдается на осуществление банковских операций, но не других сделок. Специальная лицензия не требуется для осуществления «приобретения прав требования…», выдачи поручительств, совершения лизинговых, консультационных и прочих операций.

Учитывая, что ст. 825 ГК РФ в действующей редакции также не предусматривает обязательного лицензирования финансирования под уступку денежного требования, - противоречия между вышеперечисленными нормами отсутствуют (если рассматривать факторинг как «сделку»).

Однако, неизвестно, как будет сформулирован в новой редакции главы 43 ГК РФ предмет договора факторинга и будет ли введено в кодекс понятие «факторинговые операции». Если изменения главы 43 ГК РФ автоматически повлекут коррекцию ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», - возможно, «факторинговые операции» будут внесены в число банковских операций, составляющих исключительную компетенцию кредитных организаций. И тогда вопрос о лицензировании теперь уже «факторинговых операций» возникнет вновь.

 

Алексеева Д.Г.

Зам.нач.отдела правового сопровождения корпоративного бизнеса

Юридического управления ОАО АКБ «Пробизнесбанк»