«Комиссия за снятие рисков», или непознанный факторинг.
Члены комиссии не скрывали, что в 1995 году, когда принималась вторая часть ГК, смысл факторинга четко не понимали даже разработчики проекта. Считалось, что раз в мире что-то подобное есть, то в России должно быть. Современная концепция развития гражданского законодательства, подготовленная в 2009 году, исходит из того, что глава 43 ГК требует существенной переработки: трудно определить предмет договора факторинга и разграничить этот договор с другими видами.
На финансовом рынке, однако, факторинг развивается активно. Участники рынка утверждают, что рост факторинговых операций идет быстрее, чем рост объемов банковского кредитования. Оборот на рынке факторинга в 2010 году оценивался в 484 млрд руб., а по итогам 2011 года, по прогнозам, превысит 700 млрд руб. Примерно 75% игроков на рынке факторинга составляют банки, а среди 25% небанковских структур часть имеет с банками связь.
Представители банков и факторинговых компаний отмечают, что суды с трудом разбираются в различных видах факторинга. Наиболее простым и понятным для судей является применение к факторингу общих правил ГК о цессии, иногда – о поручительстве. Экономисты, однако, говорят о таких видах операций, как регрессный либо безрегрессный факторинг, а также обеспечительный факторинг.
Регрессный факторинг (используется в большинстве случаев) означает, что фактор, предоставивший финансирование клиенту, может предъявлять требование не только к дебитору клиента, но и к самому клиенту, если его дебитор фактору не заплатил. Проблемы неплатежей со стороны дебиторов как раз стали предметом споров, дошедших до президиума ВАС. Причиной неплатежей может стать ненадлежащее уведомление дебитора о том, что платить нужно фактору, поставка дебитору некачественного товара, в результате чего дебитор возвращает товар вместо его оплаты, а также всевозможные злоупотребления. В ходе обсуждения приводились примеры, когда в отношениях между клиентом фактора и дебитором аннулировались или изменялись накладные, и фактор не мог доказать, что дебитор обязан оплатить поставленный товар. В ряде случаев клиент, к которому фактор пытался предъявить претензии, оказывался банкротом. По фактам сговора клиента с дебиторам, рассказали участники дискуссии, возбужден уже ряд уголовных дел о мошенничестве. Из этого был сделан вывод, что слабой стороной в факторинговых отношениях является фактор, которому необходима повышенная правовая защита.
Совсем сложно оказалось определить природу обеспечительного факторинга, когда фактор не приобретает права требования к дебитору клиента, а выдает клиенту деньги под условием, что возврат этих денег обеспечивается правами требования к дебитору. Мои предположения о том, что эта конструкция не отличается от кредитования под залог прав требования, экономисты постарались опровергнуть, объясняя, что процедуры кредитования и факторингового обслуживания отличаются. Различия, правда, сводились к бизнес-моделям, а не к правовым аспектам. В конечном итоге представители факторинговых компаний признали, что природа обеспечительного факторинга непонятна, в чистом виде его нет, и само это понятие в договорах почти не используется.
Споры в сфере факторинга в основном разрешается в третейских судах, что позволяет не делать этот рынок публичным. О том, что происходит в третейских судах и какие условия фигурируют в договорах факторинга, рассказал профессор Высшей школы экономики Алексей Курбатов. Он встречал, в частности, условие о том, что фактор взимает «комиссию за снятие рисков». Александр Турбанов под общий хохот пошутил: «А в отношениях по банковскому кредиту кто мог бы брать такую комиссию – банк с заемщика или заемщик с банка?».
Андрей Егоров рассказал, что за рубежом применительно к факторингу обсуждаются уже совсем другие проблемы – например, уступка фактору требования, которое возникнет в будущем, и банкротство клиента до того, как это требование возникнет. В этом случае зарубежная практика исходит из того, что право требования поступает в конкурсную массу, а не к фактору напрямую. У нас же, по мнению Андрея Егорова, могут быть проблемы иного рода. В частности, нет гарантии от двойного взыскания – решения суда могут быть вынесены и в отношении дебитора, и в отношении клиента фактора. Возврат дебитором клиенту некачественного товара также является проблемой, однако пожелания факторинговых компаний ограничить права дебиторов, запретив возврат товара, представитель ВАС не поддержал.
Александру Турбанову оставалось лишь констатировать, что законодательство о факторинге находится на начальном этапе развития, и далеко не все проблемы сейчас выявлены и сформулированы.
Источник: АФК