Консультации экспертов ГАРАНТа.
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Принимать какое-либо решение общего собрания участников в данной ситуации не требуется.Обоснование вывода:
Согласно п. 12 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (далее - "общество") переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, либо в случаях, не требующих нотариального удостоверения, с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц соответствующих изменений на основании правоустанавливающих документов. К приобретателю доли или части доли в уставном капитале общества переходят все права и обязанности участника общества, возникшие до совершения сделки, направленной на отчуждение указанной доли.
Сведения об участниках отражаются в списке участников общества, которое обязано вести и хранить такой список в силу ст. 31.1 Закона об ООО. Также сведения о размерах и номинальной стоимости долей в уставном капитале общества, принадлежащих обществу и его участникам, согласно п. 8 ст. 11 Закона об ООО в обязательном порядке вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ). Изменения в список участников общества и ЕГРЮЛ вносятся на основании заявления бывшего участника общества, осуществившего отчуждение доли, передаваемого в общество и в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, нотариусом (в общество может быть передано и одним из участников сделки) (п.п. 14, 15 ст. 21 Закона об ООО).
Таким образом, приобретатель доли по сделке становится участником общества с момента нотариального удостоверения этой сделки.
Соответственно, новый состав участников общества возникает в силу факта приобретения доли новым участником и фиксируется в списке участников общества и ЕГРЮЛ. Необходимости принятия по данному вопросу каких-либо решений общего собрания участников закон не предусматривает.
Отметим, что ранее, до 1 июля 2009 года, в устав общества подлежали обязательному включению сведения о размере и номинальной стоимости доли каждого участника, то есть фактически устав должен был содержать состав участников (ст. 12 Закона об ООО в редакции, действовавшей на тот момент), в связи с чем при переходе прав на долю возникала необходимость внести в устав соответствующие изменения, для чего было необходимо решение общего собрания участников, о котором и оформлялся протокол (или решение единственного участника). Однако после внесения в Закон об ООО изменений Федеральным законом от 30.12.2008 N 312-ФЗ эта норма была исключена.
Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Габбасов Руслан, Серков Аркадий
Организация выиграла конкурс на поставку оборудования, получила банковскую гарантию во исполнение договора. При подписании государственного контракта заказчик заявил, что банковская гарантия недействительна, поскольку не находится на балансовом учете в банке.
Верно ли, что банковская гарантия не действительна?
Можно ли требовать от банка постановки гарантии на баланс?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Само по себе отсутствие банковской гарантии на балансовом учете банка не свидетельствует о ее недействительности.
Однако получение заказчиком уведомления от банка о неподтверждении факта выдачи представленной банковской гарантии может явиться основанием для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта.
Обоснование вывода:
Обязанности организаций, связанные с ведением бухгалтерского учета имущества, обязательств и хозяйственных операций, не являются гражданско-правовыми (п. 1 ст. 2 ГК РФ) и установлены не гражданским законодательством, а законодательством о бухгалтерском учете.
В силу п. 3 ст. 2 ГК РФ к отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
Недействительной является сделка, которая по установленным законом основаниям не влечет юридических последствий, за исключением тех последствий, которые связаны с ее недействительностью (ст.ст. 166, 167 ГК РФ). Однако такое основание недействительности сделки, как несоблюдение или ненадлежащее соблюдение организацией обязанности по отражению в учете возникающих из сделки обязательств, законодательство не предусматривает (смотрите, например, постановление ФАС Поволжского округа от 6 декабря 2011 г. N Ф06-10153/11 по делу N А55-15850/2010). Поэтому само по себе то обстоятельство, что банковская гарантия не отражена в учете у банка, являющегося гарантом по ней, никак не может повлиять на действительность банковской гарантии как односторонней сделки. Недействительной (ничтожной) банковская гарантия может являться лишь по общим основаниям, предусмотренным законом (ст.ст. 168-179 ГК РФ).
Вместе с тем сказанное, на наш взгляд, не означает, что при наличии у заказчика достаточных оснований полагать, что представленная лицом, с которым заключается контракт, безотзывная банковская гарантия является недействительной, он не вправе отказаться от заключения контакта с таким лицом. Поясним подробнее.
Действительно, Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) прямо не предусмотрено право заказчика проверять подлинность (действительность) документов, представляемых участниками размещения заказа. Не устанавливает указанный закон и каких-либо специальных критериев, по которым заказчики могли бы определять, соответствует ли представленная банковская гарантия требованиям закона. Вместе с тем специфика банковской гарантии как односторонней сделки не предполагает участия заказчика (бенефициара) при совершении этой сделки, в связи с чем заказчик не имеет возможности убедиться в действительности гарантии непосредственно при ее выдаче. Поскольку недействительность гарантии, очевидно, связана для заказчика с существенными рисками, представляется логичным, что заказчик должен иметь возможность проверить, принято ли на себя соответствующее обязательство гарантом фактически. С этой целью, на наш взгляд, заказчик вправе обратиться и с соответствующим запросом в банк, выдавший гарантию. Если факт выдачи гарантии не будет подтвержден банком, заказчик вправе считать такую гарантию непредставленной, а соответствующего участника размещения заказа - уклонившимся от заключения контракта и подлежащим включению в реестр недобросовестных поставщиков (смотрите, например, ч. 2 ст. 19, ч. 12 ст. 25, ч. 5 ст. 27, ч. 12 ст. 35 Закона N 94-ФЗ). В этом случае вопрос о законности действий заказчика может быть разрешен в судебном порядке. Решение же этого вопроса, как показывает судебная практика, зависит от конкретных обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств (смотрите, в частности, постановления ФАС Московского округа от 19 декабря 2011 г. N Ф05-13223/11 по делу N А40-9808/2011, ФАС Северо-Кавказского округа от 4 июня 2009 г. N А32-1054/2009-63/30, ФАС Московского округа от 30 июня 2010 г. N КГ-А40/6146-10 по делу N А40-90566/09-2-591).
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Александров Алексей
ОАО, применяющее общую систему налогообложения, заключило государственный контракт на выполнение работ в период с ноября 2011 года по август 2012 года. Контрактом предусмотрено предоставление подрядчиком банковской гарантии. Стоимость банковской гарантии для подрядчика (ОАО) составляет 100 000 руб. Вознаграждение (фиксированная сумма) за выдачу банковской гарантии уплачено банку единовременно. Срок действия банковской гарантии равен сроку выполнения контракта.
Как в бухгалтерском и налоговом учете ОАО должно отразить операцию по оплате банковской гарантии в 2011 году?
Согласно ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается, в частности, только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства и т.п.
В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Таким образом, банковская гарантия - это один из способов обеспечения исполнения обязательств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (п. 1 ст. 369 ГК РФ). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ). Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ).
Согласно п. 8 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" выдача банковских гарантий является банковской операцией. Поэтому мы полагаем, что для целей бухгалтерского и налогового учета расходы организации на оплату вознаграждения банку за выдачу последним банковской гарантии могут рассматриваться в качестве оплаты услуг банка.
Бухгалтерский учет
Расходы, связанные с оплатой услуг, оказываемых кредитными организациями, являются прочими расходами (п. 11 ПБУ 10/99 "Расходы организации" (далее - ПБУ 10/99)). Такие расходы принимаются к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине оплаты в денежной форме и иной форме или величине кредиторской задолженности (п.п. 14.1, 6 ПБУ 10/99).
Согласно п. 18 ПБУ 10/99 расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности). Таким образом, расходы по выплате вознаграждения за получение банковской гарантии должны быть учтены в периоде их возникновения.
В бухгалтерском учете расходы по выплате вознаграждения за получение банковской гарантии могут отражаться с использованием счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами":
Дебет 76 Кредит 51
- оплачено вознаграждение банку за предоставление банковской гарантии;
Дебет 91, субсчет "Прочие расходы" Кредит 76
- вознаграждение учтено в составе прочих расходов.
Налоговый учет
В то же время в письмах Минфина России от 29.08.2005 N 03-03-04/1/183, УФНС по г. Москве 11.06.2010 N 16-15/062200@, от 06.08.2009 N 16-15/080966 был рекомендован иной вариант: один из трех способов признания расходов, перечисленных пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ, налогоплательщик должен закрепить в учетной политике. Последняя точка зрения подтверждается судебными решениями (смотрите, например, постановления ФАС Московского округа от 03.11.2010 N КА-А40/13562-10, ФАС Поволжского округа от 16.07.2009 N А55-18692/2008 (определением ВАС РФ от 23.11.2009 N ВАС-14554/09 в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано)).
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Степовая Яна
Председатель ликвидационной комиссии ООО 18 мая обратился в суд с заявлением о признании ООО банкротом. Определением суда от 25 мая заявление принято к производству, 25 июня решением суда ООО признано банкротом и в отношении него открыта упрощенная процедура - конкурсное производство сроком на 4 месяца. 25 мая того же года между ООО в лице председателя ликвидационной комиссии (цедент) и АО (цессионарий) было заключено соглашение о полной уступке права требования по исполнительному листу, согласно которому в качестве встречного предоставления за уступленное право цессионарий производит расчет с цедентом в форме зачета по встречному обязательству.
Является ли цессия в данной ситуации действительной?
В силу ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Действия, направленные на прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования, по смыслу ст. 153 ГК РФ, п. 3 ст. 61.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) являются сделкой.
На основании п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, если сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке установленной очередности.
Такая сделка может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве). Поэтому в рассматриваемом случае сделка, направленная на прекращение обязательства по оплате уступленного права (требования) путем зачета встречного требования цессионария к цеденту (должнику), совершенная в день принятия судом заявления о признании должника банкротом, может быть оспорена на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве.
В силу ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.
В рассматриваемой ситуации соглашение об уступке права (требования) содержит, кроме прочего, условие о прекращении обязанности по оплате переданного права зачетом встречного однородного требования цессионария к цеденту.
На наш взгляд, признание недействительной сделки по зачету встречных требований не влечет автоматически недействительности соглашения об уступке права в целом. Ведь, как представляется, главная цель заключения подобных соглашений именно в том, чтобы связать стороны обязательством по передаче права (требования). Наличие обязанности передать встречный эквивалент за уступленное право при этом предполагается (ст. 423 ГК РФ), а отсутствие в соглашении об уступке права (требования) условия о цене передаваемого права (требования) не является основанием для признания этого соглашения недействительным (смотрите также п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120).
Таким образом, недействительность условия о прекращении обязательства по оплате уступленного права зачетом встречного требования (то есть фактически о способе расчетов за уступаемое требование), на наш взгляд, не влечет недействительность самого соглашения об уступке права (смотрите, например, постановление ФАС Московского округа от 26.04.2004 N КГ-А40/2797-04).
В случае если соглашение будет признано недействительным только в части, касающейся зачета встречных требований, то есть само соглашение об уступке права останется действительным, цедент вправе требовать уплаты стоимости переданного права, поскольку встречное предоставление за переданное право цессионарием не произведено (ст.ст. 423, 424 ГК РФ, смотрите также п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120).
Последствием недействительности сделки по зачету требований в этом случае является восстановление прав требования ее сторон друг к другу (смотрите, например, постановление ФАС Уральского округа от 12.12.2011 N Ф09-7273/11 по делу N А50-20508/2010). При признании на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве недействительной сделки должника, направленной на прекращение обязательства путем зачета встречного однородного требования, обязательство должника перед соответствующим кредитором считается восстановленным с момента совершения недействительной сделки, а право требования кредитора по этому обязательству к должнику считается существовавшим независимо от совершения этой сделки (п. 4 ст. 61.6 Закона о банкротстве, смотрите также п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63). Расчеты с кредитором по данному требованию к должнику осуществляются с учетом особенностей, установленных п. 4 ст. 61.6 Закона о банкротстве.
Вместе с тем в зависимости от конкретных обстоятельств дела соглашение об уступке права (требования) может быть признано судом недействительным в целом, в том числе в части уступки права. В этом случае цессионарий будет обязан вернуть полученное по недействительной сделке (право требования к должнику) в конкурсную массу, а также вернуть документы, удостоверяющие переданное право, а в случае невозможности передачи полученного (например, если право требования прекращено) - возместить стоимость имущества в деньгах (п. 1 ст. 61.6 Закона о банкротстве, п. 2 ст. 167, 1106 ГК РФ). При этом право требования кредитора к должнику также восстанавливается в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 61.6 Закона о банкротстве. Однако поскольку в таком случае по признанной недействительной сделке кредитор получил от должника имущество (право требования), то предъявить восстановленное требование к должнику он сможет только после возврата в конкурсную массу (должнику) этого имущества или его стоимости (п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63).
Подчеркнем, что предусмотренные ст. 61.3 Закона о банкротстве обстоятельства не свидетельствуют о ничтожности сделок, а лишь являются основаниями, по которым сделки могут оспариваться и признаваться недействительными в судебном порядке (смотрите также п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63). Поэтому до тех пор, пока указанная в вопросе сделка не оспорена в порядке, установленном главой III.1 Закона о банкротстве, она считается действительной (п. 1 ст. 166 ГК РФ), а значит, порождает предусмотренные ею правовые последствия.
До признания сделки недействительной цессионарий вправе требовать от должника исполнения обязанностей по требованию, уступленному ему цедентом. В данном случае для целей принудительного исполнения соответствующей обязанности необходимо произвести процессуальную замену взыскателя его правопреемником - цессионарием (ст. 48 АПК РФ, ст. 44 ГПК РФ, ст. 52 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"; смотрите также постановление ФАС Московского округа от 30.05.2005 N КА-А41/4302-05). Само по себе то, что сделка имеет признаки оспоримой сделки (но не признана недействительной в установленном порядке), не является основанием для отказа судом в замене стороны по делу (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.09.2011 N Ф02-4225/11 по делу N А74-2037/2010, ФАС Московского округа от 21.09.2011 N Ф05-8867/11 по делу N А40-136633/2009). Напротив, если сделка, на основании которой уступлено право, является недействительной, суд отказывает в замене взыскателя (смотрите, например, постановление ФАС Поволжского округа от 30.01.2009 N А65-6731/07).
Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Бахтина Анастасия, Александров Алексей
Источник: ФАКТОРинг ПРО