Основные аспекты правового регулирования факторинга в Российской Федерации
03.12.2007
В данном случае речь идет об особой форме предпринимательских отношений, когда один участник этих отношений, получив имущественное требование к другому лицу (например, в силу поставки товара или оказания возмездной услуги), не дожидаясь его исполнения, уступает данное требование банку или иной коммерческой организации, имеющей соответствующую лицензию (финансовому агенту, фактору) в обмен на получение займа или кредита. Обычно финансовый агент оплачивает такое требование кредитору не в полном объеме, рассчитывая получить соответствующее вознаграждение.
В России слабо развито законодательное регулирование факторинговых операций, которое отличается от зарубежных норм права. Например, в некоторых западных странах банкам вообще запрещено предоставлять факторинговые услуги, но даже там, где этот запрет не действует, универсальные коммерческие банки, как правило, не занимаются факторингом. В России, наоборот, факторингом могут заниматься только банки. Поэтому факторинг часто и сравнивают с кредитом, хотя даже по российскому законодательству факторинг относится к небанковским услугам. Однако предоставлять эту услугу имеют право только те организации, которые имеют банковскую лицензию. Правовые основы факторинга регламентируются как частными правилами, установленными главой 43 части второй ГК РФ, так и общими положениями об уступке требования, определенных в ст.388-390 части первой ГК, не противоречащих специальным предписаниям о данном договоре и существу возникающих на его основе обязательств. В настоящий момент в соответствии со статьей 825 ГК РФ в качестве фактор-фирм по финансированию под уступку денежного требования могут выступать банки и иные кредитные организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.
Сторонами по договору являются Фактор-фирма и Клиент. Ни положение главы 43 ГК РФ ст. 824-833, ни комментарии к данному разделу ГК РФ не рассматривают термин «заемщик». Для решения проблемы неплатежей в стране, ускорения оборачиваемости средств в расчетах и укрепления финансового состояния предприятий необходимо использовать услуги коммерческих организаций по финансированию под уступку денежного требования. Вместе с тем, положение «О лицензировании деятельности коммерческих фирм по финансированию под уступку денежного требования» до настоящего времени не утверждено. Очевидна необходимость ускорения процесса согласования и утверждения данного положения, которое позволит коммерческим организациям работать в качестве факторфирм на рынке факторинговых услуг, способствуя повышению конкурентоспособности малого и среднего бизнеса, увеличению объемов продаж и закупок, ускорению платежного оборота и снижению объема неплатежей в реальном секторе экономики.
Предмет договора факторинга – денежное требование, уступаемое в целях получения финансирования (ст. 826 Главы 43 ГК РФ). Это может быть как уже существующее требование (требование, срок платежа по которому уже наступил), так и будущее требование (то есть право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем. При этом будущее требование может основываться на договоре, который только предстоит заключить клиенту и третьему лицу). В первом случае речь идет о задолженности перед клиентом, отраженной в его документах по бухгалтерской отчетности (дебиторская задолженность). Несомненно, что с экономической точки зрения уже существующее требование является более предпочтительным и ценным.
Уступка денежного требования по договору факторинга может использоваться как способ обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В таком случае в договоре указывается, что соответствующее денежное требование переходит к финансовому агенту лишь при неисполнении обязательства, обеспеченного данным требованием. Уступка денежного требования в обеспечение иного обязательства является односторонне-обязывающим договором, поскольку встречное финансирование в данном случае не предполагается.
Следует отметить, что отношения факторинга имеют более сложный характер, чем не требующий лицензии договор цессии, предметом которой также является уступаемое требование, поскольку, помимо отношений по выплате определенных денежных сумм в обмен на уступаемое требование, в данном случае могут возникнуть отношения, связанные с предоставлением дополнительных финансовых услуг. К числу таких услуг могут относиться бухгалтерская обработка и контроль за счетами, относящимися к переданным требованиям, страхование риска неплатежа, консультационные, маркетинговые услуги и другие, что позволяет рассматривать данный договор как смешанный.
Особое значение имеет возмездный характер факторинга, так как цессии подобные требования не предъявляются. Хотя очевидно, что требование, сулящее реальную возможность взыскания, уступается при цессии не безвозмездно, и кроме того, между коммерческими организациями безвозмездная передача имущества, в том числе имущественных прав, невозможна в силу ст. 572, 575 ГК РФ, однако, как следует из ст. 382 ГК РФ, право может быть уступлено и без встречного предоставления.
Если же дополнительные услуги не предоставляются, то договор факторинга совпадает с договором уступки требования, который может заключаться любыми субъектами гражданского права, и специальной лицензии для этого не требуется. На практике возможны ситуации, когда неправильное использование названия приводит к недействительности договора.
Основная обязанность по договору клиента – уступка денежного требования, в результате которой происходит перемена лиц в обязательстве и место кредитора (клиента) занимает финансовый агент.
Об уступке требования либо клиент, либо финансовый агент обязаны сообщить должнику, что дает возможность финансовому агенту потребовать уплаты долга непосредственно финансовому агенту. Действующее законодательство РФ не предусматривает так называемого закрытого факторинга, при котором должнику не сообщают об уступке денежного требования. Обязанность должника произвести выплаты не своему кредитору (клиенту по договору факторинга) возникает только при условии письменного уведомления о состоявшейся уступке требования, а при наличии соответствующей просьбы должника – после предоставления финансовым агентом доказательств того, что уступка имела место. В соответствии со сложившейся практикой такое уведомление может быть произведено путем соответствующей надписи на выставленных на оплату счетах. Если письменного уведомления, а при необходимости и дополнительного предоставления должнику не последует, он вправе произвести платеж первоначальному кредитору, то есть клиенту.
Однако возможны ситуации, когда должник откажется уплатить долг, основываясь на встречных требованиях, которые мог бы предъявить первоначальному кредитору (клиенту). При этом следует различать требования покупателя, связанные с самим переданным долгом (например, с исполнением договора поставки), и те, которые не относятся к нему (предъявление встречного требования к зачету).
Если первые всегда могут быть противопоставлены требованиям финансового агента, то вторые принимаются во внимание только в том случае, если они возникли до уступки требования (при этом зачет встречных требований должен производиться с учетом общих положений обязательственного права). В том случае, если встречные требования должника к финансовому агенту окажутся обоснованными, последний вправе предъявить регрессивный иск к клиенту.
Что касается фактора (финансового агента), то его основной обязанностью по договору является оплата уступленного ему требования. Такая оплата может производиться как наличными, так и в безналичном порядке, единовременно или частями. Возможно также предоставление клиенту кредита, обеспеченного будущей уступкой права требования.
Существуют определенные условия, при которых уступаемое требование идентифицируется. В частности, требование должно быть определено таким образом, чтобы его можно было идентифицировать уже в момент заключения договора, а будущее требование – не позднее, чем в момент возникновения. Отсутствие такой определенности может повлечь признание договора недействительным. В данном случае имеется в виду такая степень идентификации, при которой имеется возможность отличить денежное требование, являющееся предметом уступки, от других сходных требований, не относящихся к предмету уступки. Так, например, в договоре между фактором и клиентом может быть указан конкретный договор поставки, содержащий денежные требования, которые и являются предметом уступки.
Следует отметить, что финансовый агент, как правило, не находится в партнерских отношениях с должником. Поэтому, получив денежное требование от клиента, он предпримет все необходимые меры для того, чтобы в кратчайшие сроки добиться его исполнения, и вряд ли пойдет на отсрочки и другие льготы для должника. Многие хозяйствующие субъекты включают в договор поставки условия о запрете передачи прав третьему лицу без согласия другой стороны, что препятствует заключению договора факторинга. Однако, чтобы создать максимально благоприятные условия для коммерческого оборота, Гражданский кодекс установил недействительность запрета уступки денежного требования. В соответствии с п. 1 ст. 828 ГК РФ уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Таким образом, наличие в договоре оговорки о запрете уступки денежного требования не препятствует уступке денежного требования финансовому агенту без согласия должника.
В то же время, если в договоре была предусмотрена ответственность за нарушение этого положения, то такая ответственность может быть применена.
Хотя непосредственными участниками договора факторинга являются финансовый агент и клиент, факторинговые операции были бы невозможны без участия третьего лица (должника). Таким образом, можно говорить, что эти операции – трехсторонние.
По общему правилу, установленному п.1 ст. 833 ГК РФ, в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента. Как известно, случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств участниками хозяйственного оборота весьма многочисленны, и поэтому вероятность того, что банки или другие финансовые агенты столкнуться с требованиями возврата сумм, достаточно велика. Между тем нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что указанная норма сформулирована недостаточно четко и при ее практическом применении могут возникнуть проблемы.
Так, один из наиболее распространенных договоров в хозяйственной деятельности является договор поставки. В соответствии со ст. 523 ГК РФ допускается одностороннее расторжение договора поставки без обращения в суд по инициативе покупателя в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров поставщиком. В этом случае покупатель имеет право требовать возмещения убытков, в том числе возврата ранее выплаченных сумм (предварительной оплаты). При этом неоднократным признается нарушение, которое имело место не менее двух раз.
Формы ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора устанавливаются самими сторонами в договоре. Прежде всего клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки. В данном случае речь идет об ответственности клиента за передачу им не только действительно существующего, но и юридически действительного требования. При этом необходимо исходить из того, что клиент как профессионал-предприниматель должен знать, какие действительно требования передаются финансовому агенту и каков их характер. В связи с этим ссылки клиента на то, что он не хотел ввести в заблуждение или не знал о действительном состоянии задолженности, юридического значения не имеют.
В России слабо развито законодательное регулирование факторинговых операций, которое отличается от зарубежных норм права. Например, в некоторых западных странах банкам вообще запрещено предоставлять факторинговые услуги, но даже там, где этот запрет не действует, универсальные коммерческие банки, как правило, не занимаются факторингом. В России, наоборот, факторингом могут заниматься только банки. Поэтому факторинг часто и сравнивают с кредитом, хотя даже по российскому законодательству факторинг относится к небанковским услугам. Однако предоставлять эту услугу имеют право только те организации, которые имеют банковскую лицензию. Правовые основы факторинга регламентируются как частными правилами, установленными главой 43 части второй ГК РФ, так и общими положениями об уступке требования, определенных в ст.388-390 части первой ГК, не противоречащих специальным предписаниям о данном договоре и существу возникающих на его основе обязательств. В настоящий момент в соответствии со статьей 825 ГК РФ в качестве фактор-фирм по финансированию под уступку денежного требования могут выступать банки и иные кредитные организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.
Сторонами по договору являются Фактор-фирма и Клиент. Ни положение главы 43 ГК РФ ст. 824-833, ни комментарии к данному разделу ГК РФ не рассматривают термин «заемщик». Для решения проблемы неплатежей в стране, ускорения оборачиваемости средств в расчетах и укрепления финансового состояния предприятий необходимо использовать услуги коммерческих организаций по финансированию под уступку денежного требования. Вместе с тем, положение «О лицензировании деятельности коммерческих фирм по финансированию под уступку денежного требования» до настоящего времени не утверждено. Очевидна необходимость ускорения процесса согласования и утверждения данного положения, которое позволит коммерческим организациям работать в качестве факторфирм на рынке факторинговых услуг, способствуя повышению конкурентоспособности малого и среднего бизнеса, увеличению объемов продаж и закупок, ускорению платежного оборота и снижению объема неплатежей в реальном секторе экономики.
Предмет договора факторинга – денежное требование, уступаемое в целях получения финансирования (ст. 826 Главы 43 ГК РФ). Это может быть как уже существующее требование (требование, срок платежа по которому уже наступил), так и будущее требование (то есть право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем. При этом будущее требование может основываться на договоре, который только предстоит заключить клиенту и третьему лицу). В первом случае речь идет о задолженности перед клиентом, отраженной в его документах по бухгалтерской отчетности (дебиторская задолженность). Несомненно, что с экономической точки зрения уже существующее требование является более предпочтительным и ценным.
Уступка денежного требования по договору факторинга может использоваться как способ обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В таком случае в договоре указывается, что соответствующее денежное требование переходит к финансовому агенту лишь при неисполнении обязательства, обеспеченного данным требованием. Уступка денежного требования в обеспечение иного обязательства является односторонне-обязывающим договором, поскольку встречное финансирование в данном случае не предполагается.
Следует отметить, что отношения факторинга имеют более сложный характер, чем не требующий лицензии договор цессии, предметом которой также является уступаемое требование, поскольку, помимо отношений по выплате определенных денежных сумм в обмен на уступаемое требование, в данном случае могут возникнуть отношения, связанные с предоставлением дополнительных финансовых услуг. К числу таких услуг могут относиться бухгалтерская обработка и контроль за счетами, относящимися к переданным требованиям, страхование риска неплатежа, консультационные, маркетинговые услуги и другие, что позволяет рассматривать данный договор как смешанный.
Особое значение имеет возмездный характер факторинга, так как цессии подобные требования не предъявляются. Хотя очевидно, что требование, сулящее реальную возможность взыскания, уступается при цессии не безвозмездно, и кроме того, между коммерческими организациями безвозмездная передача имущества, в том числе имущественных прав, невозможна в силу ст. 572, 575 ГК РФ, однако, как следует из ст. 382 ГК РФ, право может быть уступлено и без встречного предоставления.
Если же дополнительные услуги не предоставляются, то договор факторинга совпадает с договором уступки требования, который может заключаться любыми субъектами гражданского права, и специальной лицензии для этого не требуется. На практике возможны ситуации, когда неправильное использование названия приводит к недействительности договора.
Основная обязанность по договору клиента – уступка денежного требования, в результате которой происходит перемена лиц в обязательстве и место кредитора (клиента) занимает финансовый агент.
Об уступке требования либо клиент, либо финансовый агент обязаны сообщить должнику, что дает возможность финансовому агенту потребовать уплаты долга непосредственно финансовому агенту. Действующее законодательство РФ не предусматривает так называемого закрытого факторинга, при котором должнику не сообщают об уступке денежного требования. Обязанность должника произвести выплаты не своему кредитору (клиенту по договору факторинга) возникает только при условии письменного уведомления о состоявшейся уступке требования, а при наличии соответствующей просьбы должника – после предоставления финансовым агентом доказательств того, что уступка имела место. В соответствии со сложившейся практикой такое уведомление может быть произведено путем соответствующей надписи на выставленных на оплату счетах. Если письменного уведомления, а при необходимости и дополнительного предоставления должнику не последует, он вправе произвести платеж первоначальному кредитору, то есть клиенту.
Однако возможны ситуации, когда должник откажется уплатить долг, основываясь на встречных требованиях, которые мог бы предъявить первоначальному кредитору (клиенту). При этом следует различать требования покупателя, связанные с самим переданным долгом (например, с исполнением договора поставки), и те, которые не относятся к нему (предъявление встречного требования к зачету).
Если первые всегда могут быть противопоставлены требованиям финансового агента, то вторые принимаются во внимание только в том случае, если они возникли до уступки требования (при этом зачет встречных требований должен производиться с учетом общих положений обязательственного права). В том случае, если встречные требования должника к финансовому агенту окажутся обоснованными, последний вправе предъявить регрессивный иск к клиенту.
Что касается фактора (финансового агента), то его основной обязанностью по договору является оплата уступленного ему требования. Такая оплата может производиться как наличными, так и в безналичном порядке, единовременно или частями. Возможно также предоставление клиенту кредита, обеспеченного будущей уступкой права требования.
Существуют определенные условия, при которых уступаемое требование идентифицируется. В частности, требование должно быть определено таким образом, чтобы его можно было идентифицировать уже в момент заключения договора, а будущее требование – не позднее, чем в момент возникновения. Отсутствие такой определенности может повлечь признание договора недействительным. В данном случае имеется в виду такая степень идентификации, при которой имеется возможность отличить денежное требование, являющееся предметом уступки, от других сходных требований, не относящихся к предмету уступки. Так, например, в договоре между фактором и клиентом может быть указан конкретный договор поставки, содержащий денежные требования, которые и являются предметом уступки.
Следует отметить, что финансовый агент, как правило, не находится в партнерских отношениях с должником. Поэтому, получив денежное требование от клиента, он предпримет все необходимые меры для того, чтобы в кратчайшие сроки добиться его исполнения, и вряд ли пойдет на отсрочки и другие льготы для должника. Многие хозяйствующие субъекты включают в договор поставки условия о запрете передачи прав третьему лицу без согласия другой стороны, что препятствует заключению договора факторинга. Однако, чтобы создать максимально благоприятные условия для коммерческого оборота, Гражданский кодекс установил недействительность запрета уступки денежного требования. В соответствии с п. 1 ст. 828 ГК РФ уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Таким образом, наличие в договоре оговорки о запрете уступки денежного требования не препятствует уступке денежного требования финансовому агенту без согласия должника.
В то же время, если в договоре была предусмотрена ответственность за нарушение этого положения, то такая ответственность может быть применена.
Хотя непосредственными участниками договора факторинга являются финансовый агент и клиент, факторинговые операции были бы невозможны без участия третьего лица (должника). Таким образом, можно говорить, что эти операции – трехсторонние.
По общему правилу, установленному п.1 ст. 833 ГК РФ, в случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента. Как известно, случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств участниками хозяйственного оборота весьма многочисленны, и поэтому вероятность того, что банки или другие финансовые агенты столкнуться с требованиями возврата сумм, достаточно велика. Между тем нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что указанная норма сформулирована недостаточно четко и при ее практическом применении могут возникнуть проблемы.
Так, один из наиболее распространенных договоров в хозяйственной деятельности является договор поставки. В соответствии со ст. 523 ГК РФ допускается одностороннее расторжение договора поставки без обращения в суд по инициативе покупателя в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров поставщиком. В этом случае покупатель имеет право требовать возмещения убытков, в том числе возврата ранее выплаченных сумм (предварительной оплаты). При этом неоднократным признается нарушение, которое имело место не менее двух раз.
Формы ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора устанавливаются самими сторонами в договоре. Прежде всего клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки. В данном случае речь идет об ответственности клиента за передачу им не только действительно существующего, но и юридически действительного требования. При этом необходимо исходить из того, что клиент как профессионал-предприниматель должен знать, какие действительно требования передаются финансовому агенту и каков их характер. В связи с этим ссылки клиента на то, что он не хотел ввести в заблуждение или не знал о действительном состоянии задолженности, юридического значения не имеют.
Статьи по теме