Проект обзора Высшего Арбитражного Суда по кредитным договорам: новые риски для банков.

В настоящем обзоре рассматриваются выводы Проекта Обзора, которые окажут существенное отрицательное влияние на практику коммерческого кредитования:

1) возможность принудительного изменения условий кредитного договора, заключенного в связи с осуществлением предпринимательской деятельности (пункт 2 Проекта Обзора);

2) незаконность банковских комиссий (пункт 4 Проекта Обзора); и

3) возможность квалификации повышенных (дефолтных) процентов в качестве неустойки (пункт 14 Проекта Обзора).

1. Проект Обзора устанавливает возможность принудительного изменения условий кредитного договора, заключенного в связи с осуществлением предпринимательской деятельности

Рекомендации Проекта Обзора

В соответствии с Проектом Обзора (пункт 2) условия кредитного договора могут быть изменены или исключены по иску заемщика даже в том случае, если заемщиком является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность³.

Проект Обзора указывает, что если заемщик, в том числе заключающий кредитный договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, докажет, что:

• он «был фактически лишен возможности влиять на содержание [условий кредитного] договора»;
• условия кредитного договора «существенным образом нарушают баланс интересов сторон»,
«лишают заемщика прав, обычно предоставляемых по кредитным договорам, в частности права совместно с кредитором определять условия кредитного обязательства⁴»;

то к такому кредитному договору «могут применяться отдельные положения Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах присоединения». В частности, условия кредитного договора могут быть изменены или исключены по иску заемщика.

Тем самым для кредиторов появляется риск изменения (исключения) условий кредитного договора (в том числе заключенного в связи с осуществлением предпринимательской деятельности) в судебном порядке  по иску заемщику, если заемщик предъявит такое требование в суд и сможет доказать (а) отсутствие возможности участвовать в согласовании условий кредитного договора и (б) обременительность для него таких условий. Это относится, прежде всего, к условиям о праве кредитора в одностороннем порядке изменять положения кредитного договора.

Возможные изменения в кредитной документации при заключении кредитного договора

В случае принятия данного пункта Проекта Обзора в первоначальной редакции банковская практика коммерческого кредитования может измениться следующим образом:

• банки могут прекратить ссылаться в переписке с клиентами (потенциальными клиентами) на установленные формы типового кредитного продукта;

• в случае поступления от заемщика предложений по изменению условий кредитного договора, предлагаемых банком, – банки могут оформлять документы о результатах рассмотрения заявки на кредит, которые будут указывать на проведение переговоров между банком и заемщиком по условиям кредитного договора и окончательное совместное согласование сторонами условий подписанного кредитного договора;

• в случае непоступления от заемщика предложений по изменению условий кредитного договора, предлагаемых банком, – банки могут получать от заемщика письменное подтверждение о согласии с условиями кредитного договора (указанное подтверждение может составляться в качестве отдельного документа, не являющегося частью (приложением) кредитного договора).

Порядок изменения условий кредитного договора

Условия кредитного договора о процедуре и последствиях изменения кредитного договора банком в одностороннем порядке могут быть сформулированы таким образом, чтобы изменение банком положений кредитного договора имело под собой основание (кредитный договор должен указывать на обстоятельства, при наступлении которых банк вправе изменить условия). В частности, в кредитном договоре могут быть предусмотрены положения, аналогичные положениям стандартной кредитной документации Ассоциации Кредитного Рынка (Loan Market Association (LMA))⁵. Например, об изменении размера процентов по кредиту при увеличении издержек банка на получение финансирования на рынке межбанковского кредитования.

Также кредитный договор может указывать на действия, которые банк будет предпринимать по изменению условий кредитного договора (например, «при наступлении условия «А», банк, по своему выбору, вправе совершить одно (несколько) следующих действий»). Такие формулировки могут снизить риск признания судом действий банка по изменению кредитного договора в качестве действий, совершенных в нарушение принципов разумности и добросовестности.

2. Проект Обзора объявляет банковские комиссии незаконными

Рекомендации Проекта Обзора

Согласно второму варианту пункта 4 Проекта Обзора взимание по договору кредита платы (комиссии) за выполнение банком отдельных операций или совершение определенных действий допускается только в том случае, если в результате совершения данной операции или действия клиенту банка оказывается самостоятельная финансовая услуга. При этом большая часть услуг, за которые в банковской практике обычно взимаются отдельные комиссии, не признаются в Проекте Обзора самостоятельными финансовыми услугами (рассмотрение кредитной заявки, выдача кредита, поддержание лимита кредитной линии). В результате, большая часть используемых на практике банковских комиссий (таких как, комиссия за рассмотрение кредитной заявки, комиссия за выдачу кредита, комиссия за поддержание лимита кредитной линии) признаются недопустимыми на том основании, что такие комиссии предусмотрены за действия банка, не представляющие собой финансовые услуги⁶, а также на том основании, что не допускается установление отдельного вознаграждения (комиссии) за выдачу кредита⁷.

Также для обоснования первого варианта пункта 4 Проекта Обзора (который в целом содержит правильный вывод о действительности условий кредитного договора о комиссиях) используется неверная не учитывающая специфику банковской деятельности аргументация, согласно которой «условие о комиссиях в кредитном договоре является притворным, оно прикрывает договоренность сторон о плате за кредит, которая складывается из суммы процентов, указанных в договоре, а также всех названных в договоре комиссий».

Между тем, указанные услуги и комиссии, перечисленные в Проекте Обзора, имеют отдельное экономическое значение и связаны с собственными административными и материальным издержками. Также выводы Проекта Обзора не соответствуют международной практике правового регулирования кредитования. В частности, комиссия за поддержание лимита кредитной линии (commitment fee) предусмотрена в стандартной кредитной документации Ассоциации Кредитного Рынка (Loan Market Association (LMA))⁸. Документы Банковской Ассоциации Великобритании (British Bankers’ Association (BBA)) рекомендуют банкам раскрывать своим потенциальным клиентам-потребителям в доступной форме информацию, в частности о таких комиссиях, как комиссия за рассмотрение заявки на получение кредита (loan application fee), комиссия за выдачу (организацию) кредита (arrangement fee)⁹.

Кроме того, условие о комиссии является согласованным сторонами условием, в содержание которого суд не может вмешиваться. Исключение может быть сделано только в части комиссий по потребительским кредитам, регулирование которых предпочтительнее осуществлять на законодательном уровне (законодательство должно устанавливать перечень комиссий, взимание которых допускается по потребительским кредитам, и порядок расчета их максимальной величины).

Возможные изменения в кредитной документации

В случае принятия данного пункта Проекта Обзора в первоначальной редакции банковская практика кредитования может измениться таким образом, что оказание некоторых банковских услуг и их оплата будут регулироваться отдельными соглашениями между банком и заемщиком, заключаемыми до выдачи кредита.

3. Проект Обзора допускает возможность квалификации повышенных (дефолтных) процентов в качестве неустойки

Рекомендации Проекта Обзора

Проект Обзора (пункт 14) устанавливает, что повышенные проценты, которые должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по возврату кредита, представляет собой форму ответственности, размер который в совокупности с неустойкой должен выражаться в «среднем размере платы по банковскому кредиту, выдаваемому в данном регионе заемщикам такого рода и на сходных условиях».

Такая квалификация, по сути, нивелирует значение повышенных (дефолтных) процентов, поскольку (а) размер повышенных (дефолтных) процентов может полностью покрыт размером неустойки, установленной кредитным договором, и (б) размер повышенных (дефолтных) процентов может быть снижен судом до средней ставки по кредиту, тогда как значение повышенных (дефолтных) процентов заключается в увеличении процентной ставки по кредиту.

Однако повышенные (дефолтные) проценты необходимо отличать от неустойки:

• значение повышенных (дефолтных) процентов (default interest) состоит в договорном повышении платы за кредит, по которому произошли изменения, с которыми стороны связывают иной размер процентной ставки (стоимости пользования капиталом) (функция компенсации);

• повышенные (дефолтные) проценты могут быть переквалифицированы в неустойку, если их размер не соответствует критериям разумной (соразмерной) повышенной платы по невыплаченному (дефолтному) кредиту (функция «наказания» заемщика, не исполняющего свои обязательства).

Возможные изменения в кредитной документации

В случае принятия данного пункта Проекта Обзора в первоначальной редакции условия кредитной документации, предусматривающей положение о повышенных (дефолтных) процентах, могут быть дополнены условиями, которые снижают бремя доказывания соразмерности размера повышенных (дефолтных) процентов последствиям нарушения обязательства заемщиком.

 

Обзор подготовлен юристами «Линии права» Адвокатского бюро «Линия права»

Наши специалисты будут рады рассмотреть иные интересующие Вас вопросы в рамках еженедельного обзора законодательства.

Ваши вопросы и предложения по улучшению нашей работы просим направлять Юрию Туктарову, партнеру Линии права по адресу Yury.Tuktarov@lp.ru 

Или Александру Тимофееву, партнеру Линии права по адресу Alexander.Timofeev@lp.ru 

Более подробную информацию о наших услугах Вы можете получить на сайте www.lp.ru 

 

Адвокатское бюро «Линия права» предоставляет еженедельные обзоры законодательства своим клиентам и контрагентам, а также иным лицам, выразившим согласие на получение наших обзоров. Будем признательны, если Вы сможете рекомендовать нас Вашим коллегам и друзьям, заинтересованным в бесплатном получении наших материалов. Для включения новых получателей в список рассылки достаточно отправить нам сообщение на адрес электронной почты review@lp.ru В целях защиты от спама просим указывать в сообщении электронный адрес лица, выразившего согласие на получение наших еженедельных новостных обзоров.

____________________________________________________________

1 Проект Обзора опубликован на странице http://www.arbitr.ru/vas/proj/.

2 Например, пункт 9 Проекта Обзора, который признает возможность использования в кредитном договоре негативных ковенантов и закрепления в связи с их нарушением права требовать досрочного погашения кредита.

3 Между тем, требование о расторжении или об изменении договора присоединения, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор (пункт 3 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации).

4 Судебное решение, описываемое в Проекте Обзора, касалось таких условий кредитного договора, как право банка в одностороннем порядке по своему усмотрению (а) отказать в выдаче кредита либо (б) выдать кредит в меньшем размере, (в) увеличивать размер процентов за пользование кредитом, а также (г) сокращать срок возврата кредита.

5 Европейская ассоциация в сфере рынка синдицированного кредитования, созданная в 1996 году.

6 В отношении комиссии за рассмотрение кредитной заявки.

7 В отношении комиссии за выдачу кредита, комиссии за поддержание лимита кредитной линии.

8 Комиссия за поддержание лимита кредитной линии (commitment fee) компенсирует расходы и издержки банка, которые он несет для обеспечения выдачи кредита заемщику по его заявкам (в связи с привлечением банком финансирования и «заморозкой» привлеченных денежных средств).

9 Закон о кредитном договоре и потребительском кредитовании Новой Зеландии (Credit Contracts and Consumer Finance Act) устанавливает возможность взимания комиссии за выдачу кредита (establishment fee). Закон о кредитных организациях Болгарии (Law on Credit Institutions), Закон о банках Италии (Banking Law), Закон о кредитном договоре и потребительском кредитовании Новой Зеландии (Credit Contracts and Consumer Finance Act) устанавливают возможность взимания комиссии за досрочное погашение кредита заемщиком (prepayment fee).

 

Источник: ФАКТОРинг ПРО по материалам Адвокатского бюро «Линия права»